Olá Estimados( as) colegas
Desde já , boa noite e óptimo trabalho
Venho dar-vos conhecimento de que a Senhora Professora Luísa Duarte nos comunicou que a próxima aula de dia 5 de Maio será cancelada e que, em substituição da mesma, haverá uma aula suplementar no próximo dia 26 de Maio , em principio à mesma hora .
Com os melhores cumprimentos
A colega Élia
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Poder regulamentar das
ResponderEliminarAutarquias locais
02-04-2009
Élia Rita Parreira Mouro
I PARTE – I NTRODUÇÃO
Definição do conceito de «regulamento» ´
1) Actividade regulamentar
1.1 -Tal como nos ensinam autores como António Cândido de Oliveira, o artigo 242.º da CRP preconiza, de forma expressa e categórica que as autarquias locais podem, através de medidas adequadas, ordenar a vida local de forma a obter uma correcta satisfação de necessidades colectivas da respectiva comunidade.
A importância desse poder ( e as respectivas repercussões no âmbito regulamentar ), imagina-se melhor imaginando a sua ausência. Sem ele limitar-se-ia, de modo grave, a liberdade de acção das autarquias locais que ficariam impedidas de disciplinar as matérias administrativas, onde tal necessidade se fizesse sentir.
O seu exercício implica a formação de um direito local e particularmente de um direito municipal interno, tal como refere o Professor André Gonçalves Pereira) * 1.
Esse exercício é expressão e instrumento (na medida em que permite uma maior actuação) da autonomia. Autores como o Senhor Professor Sérvulo Coreia caracterizam justamente essa autonomia de carácter normativo das autarquias locais como «esteio mais significativo da autonomia local» e mesmo a «cerne dessa autonomia» *2
A autonomia local é mais do que a autonomia normativa. Esta última desligada dos restantes elementos caracterizadores, poderia tornar aquela numa falsa realidade, pois de nada serviria «regular» interesses próprios se não se dispusesse de meios humanos e financeiros eficazes para realizar a acção administrativa que cabe às autarquias. A esse propósito, não convirá esquecer que a maior parte da acção das autarquias se situa precisamente na realização de prestação de serviços à comunidade e na realização de obras.
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* 1 André Gonçalves Pereira – in «contribuição para uma Teoria Geral do Direito Municipal - pag 238.»
* 2 Sérvulo Correia, «Legalidade e autonomia contratual, pag 262 a 264»
1.2 – Cabe aqui formular a seguinte questão:- em termos práticos , como se manifesta essa actividade normativa autónoma ?
De acordo com o que estatui o artigo 239.º da CRP, grande parte da actividade administrativa das autarquias locais decorre do exercício de atribuições e competências que são conferidas e reguladas por lei e não resultam por isso de uma regulamentação autónoma dos interesses próprios.
As principais matérias da administração pública são objecto de regulação por via legal, sendo que os municípios não constituem excepção.
Como é evidente, o legislador ordinário tem (nesta matéria) o seu poder constitucionalmente limitado.
Tal como fazem salientar autores como o Professor Vieira de Andrade, esse limite é estabelecido pelo respeito dos interesses próprios das autarquias locais. Significa isso, que o legislador respeita os limites constitucionais, sempre que confira às autarquias locais atribuições e competências no domínio de tais interesses.
No entanto, o legislador ordinário não está obrigado a «demitir-se» de legislar, sempre que a matéria administrativa contenha interesses próprios das comunidades locais.
Encarado com toda esta amplitude, o poder regulamentar das autarquias locais constitui um precioso instrumento da acção por estas exercidas.
2) Definição do conceito de «regulamento» e enumeração dos elementos que o integram
2.1 A figura jurídica do «regulamento» surge, no Código Administrativo de 1936 associada à figura afim da postura
Se atentarmos ao texto do artigo 52.º do C.A, constataremos que a figura do regulamento surge associada à figura «afim» da postura. Essa tradição matem-se na actualidade (uma vez que os artigos 17/2 alínea j) e 34/ 5 alínea e) da Lei 169/99,de 18 de Setembro na redacção dada pela Lei 5.A /2002, de 11de Janeiro, quando regulamentam as competências dos órgãos da Freguesia e os artigos 53/2 alínea a) e 64/ 7 alínea a) da mesma lei, quando regulamentam as competências dos órgãos do município), continuam a fazer referência a - estas duas figuras em separado, donde se deduz que a destrinça tem de continuar a ser feita no ordenamento jurídico português.
O critério de distinção baseia-se, sobretudo na matéria regulamentada, sendo que o corpo do artigo 52.º do CA associava o conceito de postura ao de regulamento policial, sendo que estes se consideravam «deliberações que contém disposições preventivas de carácter genérico e execução permanente» - Poderemos concluir que posturas são regulamentos de carácter punitivo ou sancionatório
Essa mesma distinção ficou realçada no § 2.º do artigo do CA que enumera especificamente as penas:
1) De prisão até 6 meses
2) Multa até 500$00
3) Apreensão dos instrumentos da contravenção
Na nossa modesta opinião existem dois reparos que não poderemos deixar de ser salientar e que vão no sentido da defesa da abolição definitiva da distinção destes dois conceitos:-
1) Em primeiro lugar, face ao disposto no artigo 165 /1 / c da CRP, sempre se teria de considerar e concluir que o n.º 1 do § 2º do artigo 52.º do CA é inconstitucional porque a pena de prisão, no actual ordenamento jurídico português é matéria que se inscreve na reserva relativa da Assembleia da Republica.
Significa isto que a pena de prisão só pode ser estatuída em lei formal ou lei em sentido material, mediante autorização concedida pela Assembleia da Republica ao Governo, mas nunca por órgãos do poder local.
O nº 1do § 2.º do artigo 52.º do antigo CA infringe, desde logo e claramente, o princípio da separação de poderes , própria de um estado de direito democrático .
2) Por outro lado, em face do actual regime da matéria contravencional define os limites gerais (mimimo /máximo) dos montantes que podem ser aplicadas a título de coima
2.1 –
O senhor Professor Sérvulo Correia define «regulamento» como sendo a norma de inferior grau hierárquico emanada de autoridade administrativa, no desempenho da função administrativa -------------------------------------------------------------------------------
O senhor Professor Marcelo Caetano define «regulamento» como sendo como sendo a norma de execução permanente emanada de autoridade administrativa, no desempenho da função administrativa ----------------------------------------------------------------------
2.2 - Tradicionalmente, o conceito de «Regulamento» é constituído por três elementos essenciais:
A) O primeiro elemento é o elemento material: -
Em relação este elemento essencial, há a salientar que todos os autores estão de acordo em atribuir ao conceito de regulamento um elemento material, mas diferem quanto à natureza desse elemento: há autores que vêem nesse elemento a natureza de «norma jurídica», outros a natureza de «norma geral e abstracta» e outros ainda a natureza de «acto normativo de conteúdo geral e abstracto (como refere o Professor Marques Guedes)
Todos os autores estão de acordo em que o elemento material é essencial, mas a divergência consiste em saber se e em que medida as características da generalidade e abstracção são de facto imprescindíveis para a respectiva formulação
Em termos concretos, não é tanto em relação à característica da abstracção, mas antes em relação á característica da generalidade que os autores divergem. Isto porque, para alguns dos autores, a característica da generalidade chega a abranger a da abstracção
Dever considerar-se que, para garantir a generalidade, é necessário que os sujeitos passivos ou destinatários da norma sejam indeterminados, quer por via directa quer por via indirecta.
Como se entende que «sujeitos» da norma (sujeitos à norma) são as pessoas cujas condutas são reguladas pela dita norma, temos que considerar que na característica da generalidade cabem dois âmbitos de consideração: - o âmbito pessoal ou subjectivo (que se reporta às pessoas) e o âmbito material ou objectivo da previsão da norma que se reposta já às condutas
Assim, tradicionalmente, sempre se considerou que só havia generalidade se a conjugação desses dois aspectos o permitisse:-
Desse facto ocorre sempre que, apesar dos destinatários poderem não se encontrar directamente determináveis (por via da conduta descrita), existe generalidade sempre que estes venham a ser determináveis de uma forma perfeita, ainda que indirecta. Existe neste caso aquilo que determinados autores designam por «um recorte tão perfeito e minucioso da conduta que, no momento da publicação, que são aqueles e só aqueles os destinatários da norma, isto apesar do texto começar por «todos os que ….»
Ponto assente em toda a doutrina é que, para se tratar de uma norma, é indispensável que a característica da generalidade seja convenientemente preservada no comando, quer subjectiva quer objectivamente.
Quer se defina a característica da generalidade e da abstracção com a consideração às duas características em separado, ou se englobe os dois aspectos na generalidade, a verdade é que a respectiva referencia tem de estar sempre patente.
B) O SEGUNDO elemento (que reúne consenso a nível de doutrina) é o elemento orgânico:- Este elemento relaciona-se , concretamente, com a entidade que dimana o regulamento
Tal como faz salientar o Professor Esteves de Oliveira, este elemento reúne a totalidade do consenso da doutrina «e ninguém o põe em dúvida»
O aspecto essencial deste elemento consiste no facto de ser necessário que o autor material de regulamento seja um órgão da Administração Pública.
C) O TERCEIRO elemento que os autores integram na noção de regulamento é o elemento funcional: -
Este terceiro elemento deve a sua inclusão ao magno princípio da separação de poderes:- Corresponde , por isso, a uma evolução exigida pela transformação que o próprio Estado conheceu , ao assumir as características de Social .
É que não existe, no mundo contemporâneo, Estado em cuja organização do poder politico se não verifique a convergência de competências de diferente natureza num mesmo órgão
E é esse facto que aconselha, em termos decisivos que ao elemento orgânico se acrescente um elemento funcional para o completo e correcta definição do conceito de regulamento.
Este terceiro elemento só será verdadeiramente dispensável, no caso de se verificar separações rígidas de poderes, o que não sucede em praticamente nenhuma sociedade contemporânea
D) Existe, por vezes, a referência a um quarto elemento que, no entanto, não é doutrinariamente consensual: - Na realidade, apenas alguns autores como o Professor Sérvulo Correia, autonomizam do terceiro elemento acima referido um segundo elemento de natureza formal referindo «o inferior grau hierárquico»
Mas muitos autores consideram que a referência este elemento parece desnecessário, pois está decididamente implícita no elemento funcional, através da consideração da relação que existe entra diferentes funções do Estado. De entre as funções do Estado a administrativa surge como condicionada / subordinada.
E) Também como quarto elemento, autores como o Professor Marcelo Caetano, autonomizaram o elemento da «permanência», ao utilizarem a expressão «execução permanente»
Este elemento não costuma estar incluído no conceito de regulamento precisamente porque existem actividades por natureza sazonais que são objecto de regulamento.
Por outro lado, o elemento da permanência parece já estar implícito no elemento material (designadamente no elemento da generalidade:- quer esta se encare em conjunto com a abstracção, quer se encare de forma separada, no âmbito subjectivo).
Em conclusão:- poderemos exprimir o conceito de « regulamento , como sendo a norma jurídica emanada da autoridade administrativa, no desempenho da função administrativa
3) Tipos de Regulamentos
3.1 - CRITÉRIO DA AUTORIA
Tal como nos ensinam autores como Mário Jorge Lémos Pinto poderá distinguir três tipos de regulamentos em função do tipo de órgãos de que é originária a sua autoria: -
Assim, os regulamentos exarados pelo Governo ou pelos Institutos Públicos (administração directa ou indirecta do Estado), designam-se regulamentos estaduais ou governamentais.
Já os regulamentos das autoridades administrativas independentes que, não gozando de legitimidade de legitimidade democrática pelo facto dos titulares dos órgãos serem nomeados e não eleitos, assumem no entanto a particularidade da independência e autonomia são vulgarmente designados como regulamentos independentes (pela natureza independente dos órgãos que o editam)
Os regulamentos que são exarados pela Administração autónoma (que realizam interesses próprios das respectivas comunidades -geográficas ou corporativas) numa espécie de «auto-legislação que é democraticamente legitimada pela natureza electiva dos órgãos que os editam» designam-se regulamentos autónomos
De acordo com o critério da autoria material / baseado na competência, somos então levados a distinguir os Regulamentos governamentais, dos regulamentos independentes e regulamentos autónomos
3.2 - CRITÉRIO DA DEPENDÊNCIA DE LEGISLAÇÃO
De acordo com o critério da dependência de legislação de legislação habilitante, os regulamentos assumirão a forma de regulamentos independentes quando resultam do exercício de um poder incluído «no núcleo da autonomia local», funcionando como lei habilitante, fundamentalmente, a que define as atribuições das autarquias locais e as competências órgãos quanto a este âmbito, assim se respeitando o comando do artigo 115 /7 (última parte) da CRP. Pelo contrário estaremos perante de execução sempre que a lei ordinária remeta para as autarquias locais a regulamentação de determinadas matérias.
Pode perfeitamente suceder que uma autarquia tenha regulamentado determinada matéria de forma independente e, posteriormente, só o possa fazer através de regulamentos de execução pelo facto de ser publicada, entretanto, uma lei que regulamenta a matéria, deixando espaço para uma regulamentação local.
Esta situação foi a que ocorreu a matéria relacionada com a afixação de propaganda eleitoral, dado a forma anárquica com que a mesma se processava.
A questão que se colocava era que se tratava de um direito constitucional consagrado no artigo 37/1 CRP. Considerava-se, a propósito dessa matéria, que o poder regulamentar dos municípios não se poderia imiscuir-se no domínio dos direitos liberdades e garantias, porque essa matéria se encontrava reservada ao domínio da competência exclusiva da A.R. , por força do artigo 168/1/b da CRP .
Nesse sentido – Acórdão do TC n.º 74/84, de 10 de Julho de 1984 e outra jurisprudência do TC.
http://www.dgsi.pt/atco1.nsf/904714e45043f49b802565fa004a5fd7/d7fff3d1e93fae998025682d0064ba3b?OpenDocument
Mas outra foi a posição doutrinária defendida por vários autores (entre os quais se incluem, por exemplo, o senhor Professor João Vieira de Andrade), que veio a sustentar posição diferente. Segundo esses autores, esses regulamentos seriam admissíveis desde que não afectassem senão «perifericamente» ou em «aspectos de pormenor» o direito fundamental protegido pela reserva de lei, deixando dessa forma intocado «o núcleo essencial». Necessário seria ainda que se continuasse a regulamentar no âmbito das atribuições autárquicas e em matérias de interesse próprios das autarquias .
Esta posição doutrinal teve o mérito de fazer realçar o poder regulamentar autónomo das autarquias locais, sem deixar de o colocar claramente no seu lugar que é o de « um poder administrativo , que corresponde ao exercício de uma função de « segundo grau» e que , por essa mesma razão , não pode invadir o domínio legislativo tomando « decisões fundamentais ou relevantes para a vida da comunidade nacional » - C/ Ref a J .Vieira de Andrade - « Autonomia Regulamentar e Reserva de Lei » - pag 29 a 32 –
Esta doutrina já teve acolhimento no Acórdão do T C 307 / 88, de 31 de Dezembro.
http://www.dgsi.pt/atco1.nsf/904714e45043f49b802565fa004a5fd7/b6232add62dbe87b8025682d00648a6c?OpenDocument
A aprovação da Lei 97/ 88, de 17 de, acabou por regular essa mesma matéria (de afixação e inscrição de mensagens de publicidade e propaganda em campanha eleitoral (artigo 7.º da referida lei). Por seu intermédio, veio a remeter-se para as Assembleias Municipais (mediante da proposta do executivo) a elaboração de regulamentos de execução nessa matéria. Por essa razão, os regulamentos deixaram de revestir carácter de independência e passaram a ser regulamentos de execução
Uma outra questão que se levantou em relação aos regulamentos independentes, prende-se com o requisito formal da menção da lei habilitante na segunda parte do artigo 115/7 da CRP.
A jurisprudência do T C tem ido no sentido dos regulamentos exarados nessas circunstâncias são formalmente inconstitucionais. No mesmo sentido dessa jurisprudência, ia a doutrina subscrita por autores como J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira * 3
* 3 – Constituição anotada, 3.º Edição revista 1993.
Os referidos autores, defenderam a ideia de que mesmo nos casos onde« seja possível identificar a lei habilitante » , só desse modo fica garantida « a segurança e transparência jurídicas, sobretudo relevantes à luz da principiologia do Estado de direito democrático » .
Autores como o Professor António Cândido de Oliveira consideram que grau é manifestamente excessivo que se declare inconstitucional com todos os efeitos daí decorrentes. No fundo acaba-se por abalar a eficácia de um regulamento pela simples razão de que, não se referiu no respectivo preambulo que se tratava de exercício de poder conferido pelo artigo 242.º da CRP.
Neste caso, recorre-se a um grau de formalismo excessivo. Por isso, a falta de simples referência a disposições legais deve considerar-se mera irregularidade sem consequências tão duras que impliquem a total ineficácia. Deve por isso (de acordo com a douta opinião de autores como o Ilustre Professor António Cândido de Oliveira, *4) ser salvaguardada a produção de efeitos já consumados. Isso pode ser feito, se for concedida ao competente órgão deliberativo da autarquia a faculdade de suprir a irregularidade e manter os regulamentos em vigor, desde eles não estejam feridos nem de inconstitucionalidade orgânica, nem de inconstitucionalidade material. Só desta forma se equiparia a relevância do poder regulamentar dos órgãos do poder local aos do poder central.
A verdade é que o poder regulamentar do governo é , em regra « (…) o de fazer os regulamentos necessários à boa execução das leis – artigo 202/alínea c da CRP (…)» . Mas quando os regulamentos independentes governamentais resultam de um difícil esforço interpretativo da CRP – artigo 202/ alínea g ) e artigo 115/6 parte final da CRP ) , enquanto o poder regulamentar independente das autarquias locais resulta directamente da CRP , como manifestação da autonomia local .
Numa última abordagem à relevância desta distinção, fazemos questão de registar um factor que autores como o Senhor Professor David fazem salientar quando enunciam os critérios de aferição da legalidade do exercício da função administrativa, enunciam os pressupostos da conformidade e da compatibilidade
O pressuposto da conformidade é o que se prende com a exigência da previsão legal, ou seja: o acto conforme é, por sua própria natureza, um acto que è praticado em total consonância com a lei :- neste duplo sentido nela há-de estar previsto e com ela há-de estabelecer uma relação de fundamentação .
Já o pressuposto da simples compatibilidade prende-se antes com a mera exigência de «não violação da legalidade». Assim para que o acto de cariz normativo ou admistrivo preencha o pressuposto da conformidade basta que não viole a lei.
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*4 – Professor António Cândido de Oliveira –in « Direito das Autarquias Locais –pag.- 294».
Deveremos, então, concluir que os regulamentos de execução são actos exarados pela administração que têm de ser conformes com a lei que esteve na base da sua emanação
Por outro lado, deveremos concluir que ao regulamento independentes, pela sua própria natureza, só necessitam de compatibilizar com o bloco de legalidade a que devem obediência, nos exactos termos que a seguir ficarão discriminados.
II) PARTE: -
Condicionantes jurídicas no exercício do poder regulamentar
1- Actividade regulamentar própria da administração autónoma de base territorial
As entidades públicas autónomas de base territoriais são as regiões autónomas e as autarquias locais.
O artigo 241.º da CRP atribui às autarquias locais competência regulamentar, conferida nos limites da Constituição, das leis e dos regulamentos nas autarquias de grau superior ou das autarquias com poder tutelar. Mas, ao contrário do que acontece com a competência normativas da Administração central, as autarquias gozam de uma reserva normativa (primária), devendo o legislador respeitar a sua competência exclusiva, de acordo com as suas atribuições dos interesses próprias das populações respectivas (artigo 235/2 da CRP)
Não há, assim, uma habilitação legal para cada regulamento, pois as autarquias dispõem de uma «credencial genérica» para edição de regulamentos, conforme a lei de competências dos respectivos órgãos (Lei 169/99, de 18 de Setembro, na redacção dada pela Lei 5.A/2002, de 11 de Janeiro).
Aqui, e no que compete ao município, compete à assembleia municipal «aprovar posturas e regulamentos» / artigo 53/2/a e à câmara municipal «elaborar e aprovar posturas e regulamentos em matéria da sua competência exclusiva (artigo 64/7/a). Competências similares são atribuídas à assembleia e à Junta de freguesia, conforme os artigos 17/2/j e 34/5/b
A marca distintiva das áreas para as quais as autarquias detêm poder regulamentar está na natureza dos interesses a defender, que terão de ser «próprios» da respectiva população, não se confundindo com os interesses que são comuns à generalidade da população nacional.
Este «núcleo essencial» de reserva autónoma regulamentar» está sempre dependente da definição por via legal das atribuições das autarquias, pelo que, para além da definição da competência subjectiva, para além da sua emissão, há-de existir uma definição prévia de competência objectiva.
Assim, e salvaguardando as devidas proporções, o regulamento autónomo é um parente próximo do regulamento independente, embora seja questionável «se o poder regulamentar autónomo concebido como limite ao poder legislativo estadual (…) impedirá este de editar normas incidentes sobre o poder regulamentar dos municípios sempre que a disciplina por eles estabelecida não seja objectivamente justificada por interesses nacionais, ou, pelo menos, supra-municipais –. Essa é a opinião defendida por Gomes Canotilho na sua obra «Direito constitucional»
Vieira de Andrade, na sua obra «autonomia regulamentar e reserva de lei» refere que, em certas condições, são admissíveis regulamentos autárquicos independentes em matéria de direitos, liberdades e garantias, «sem prejuízo da legitimidade de intervenção prevalecente do legislador» -
2 – Caracterização e definição da figura jurídica de «regulamento»
2.1 - Norma e Regulamento
Por vezes, o conceito de norma administrativa parece coincidir com o de regulamento, noutras vezes esse conceito parece objectivar aquela (norma regulamentar), assim significando a sua natureza administrativa.
Os artigos 112.º e 199.º da CRP referem-se expressamente aos regulamentos do governo e o artigo 268/5 º alude a «normas administrativas com eficácia externa», sem precisar o que se deva entender por isso. Por isso, se considera que se trata de normas emitidas no âmbito da função administrativa, ou por um órgão da Administração pública.
A actual legislação do contencioso administrativa prescinde dos termos «regulamento» e «norma administrativa», embora seja claro que é essa a natureza dos actos administrativos públicos que tanto as disposições do ETAF (artigo 4/1/b e d) e CPTA (artigo 2/2/h e 46/2/c.), têm em vista quando se referem à competência dos tribunais administrativos para fiscalizar a legalidade das normas emitidas ao abrigo de disposições de direito administrativo.
O ETAF e a LPTA DE 1984/85 usavam as expressões «normas regulamentares» e outras normas emitidas no desempenho da função administrativa pelos órgãos da Administração pública regional ou local e das pessoas colectivas de utilidade pública administrativa e pelos concessionários _ artigo 40. e 51.º ETAF e « norma emitida no desempenho da função administrativa »- artigo 66.º LPTA .
Aludia-se a normas principalmente referenciadas à Administração e à actividade administrativa.
Ao distinguir entre «normas regulamentares e outras normas emitidas no desempenho da função administrativa, a lei permitia alargar o controlo dos actos administrativos, planos e preceitos administrativos – cuja natureza regulamentar nem sempre era pacificamente aceite.
Isto assumia maior importância no domínio do direito do ambiente, onde existem numerosas normas eventualmente não reconduzireis a regulamentos jurídicos e cujo controlo judicial se torna imprescindível «como é o caso do direito da urbanização.
O legislador de 1984, pretendeu alargar as hipóteses de sindicância e acolheu como referencial o conceito de «função administrativa», com tudo o que ele tem de flutuante e doutrinário.
- Na legislação actual, referiu-se a conexão «ao direito administrativo», o que alargará ainda mais o campo de aplicação, porque o âmbito das normas de direito administrativo é conceituadamente mais amplo que o do desempenho da função administrativa, Isto porque há normas de direito administrativo que não são administrativas stricto sensu (normas constitucionais, p.e ) .
Assim, enquanto a função administrativa é desempenhada pelo Governo e pelos órgãos da Administração pública (artigo 199.º da CRP), as disposições de direito administrativo, enquanto normas habilitantes da actividade administrativa, existem no ordenamento jurídico, sem serem um reduto ou um estatuto especifico de algum sector do Estado.
A expressão «normas emanadas ao abrigo de disposições de direito administrativo» sugere quatro questões básicas:-
» Que regras e principais conformam juridicamente a normatividade da actividade administrativa?
» Que normas se emitem e do que se trata?
» Como se emitem e com que poderes?
» Quem emite, quem detém o poder regulamentar?
- Mas antes convém definir a legalidade das normas que compete aos tribunais administrativos fiscalizar. A lei admite a sua impugnação, em caso de ilegalidade:
1- A redução da «norma» ao «regulamento», ou mais genericamente ao enunciado à disposição, ou ao texto, pode confundir ou identificar a norma com a fonte de direito, o que seria demasiado redutor.
Questões deste tipo têm sido colocadas no âmbito do direito constitucional, mas também têm cabimento no âmbito da normação secundária.
Nesse exacto contexto, só poderemos concluir que o conceito de regulamento não patenteia melhores atributos e rigor de perfeição do que o de norma, não só porque a Administração não edita apenas regulamentos, em sentido próprio, mas também porque algumas vezes se confere o titulo de «regulamento» a disposições constantes de decreto-lei, e ainda porque o que é susceptível de impugnação, em cada caso concreto, não tem que ser necessariamente todo o diploma, mas apenas alguma das suas disposições ou dimensões interpretativas delas.
Por outro, e dado que o contencioso não é só normas positivadas, mas também de omissões normativas, sem de curar de saber qual é a sua forma externa, toda a atenção deve ser concentrada na norma, enquanto regra de direito.
Assim, guardar-se – à (embora sem grandes preocupações de rigor) o termo regulamento para designar o diploma, a forma externa que assume o conjunto ordenado de disposições jurídicas, preceitos ou enunciados; a expressão poder regulamentar para designar o poder normativo da Administração: - e a expressão norma administrativa para a regra que incorpora uma determinação jurídica e que geralmente está contida num enunciado ou preceito.
A norma objecto de impugnação, não tem que ser substancialmente administrativa, tendo apenas de ser emitida ao abrigo de disposições de direito administrativo. Por isso a expressão «norma administrativa» deve ser emitida no sentido amplo de norma emitida ao abrigo de disposições de direito administrativo, sem curar, portanto, do seu conteúdo.
Como o enunciado da norma e a norma propriamente dita nem sempre coincidem, podem surgir várias situações menos usuais, como a norma que resulta de vários textos, ou que não se funda directamente em nenhum texto, um mesmo preceito de que é possível extrair diversas normas cumulativas; o mesmo enunciado, consoante a interpretação que se adopte, que conduz a diferentes normas em alternativa, a mesma norma que se pode extrair de disposições formalmente diversas.
Em todas estas situações, em que não se dispõe de um texto unívoco que define os contornos de uma norma, nem por isso ela deixa de existir.
O enunciado normativo é a expressão da norma, o conjunto de símbolos (nomeadamente linguísticos e escritos) através dos quais a mesma é formulada, enquanto norma, propriamente dita, não é mais do que o significado aí representado, ou seja, o conteúdo do acto de fala que se encontra na linguística transcrita (no texto – Professor David Duarte – A Norma da legalidade -)
2.2 -Acto e norma no CPA e CPTA
Como escreve o professor Sérvulo Correia «localizada entre a norma legislativa e o acto administrativo, a norma administrativa situa-se mais próxima da última do que da primeira no quadro sucinto dos actos jurídicos públicos. A função regulamentar é administrativa, e não legislativa.
O regulamento compartilha com o acto administrativo o carácter não inicial ou não primário
Não há dúvida quanto ao papel do regulamento como veículo de discricionariedade e como instrumento de auto - vinculação dos poderes discricionários susceptíveis de serem exercidos através da prática de actos administrativos – .
Nos termos do artigo 120.º do CPTA, o acto administrativo é a decisão de um órgão da Administração Pública que visa produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta. Do que se poderia concluir, a contrário, que uma decisão não seja individual ou que não seja concreta não será um acto administrativo, mas sim uma norma _ tal como nos ensina o senhor Professor Vasco Pereira da Silva. *5
O mesmo autor ensina-nos que «no nosso ordenamento jurídico, só os actos administrativos têm de gozar, simultaneamente, de individualidade e de concretude, ao passo que as disposições unilaterais que sejam só gerais, ou só abstractas, para além das que possuam ambas as características, são de considerar regulamentos administrativos.
Assim, nos termos do artigo 120.º do CPTA, o acto administrativo é a decisão de um órgão da Administração Pública que visa produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta. Do que se poderia concluir, a contrário, que uma decisão que não seja individual ou que não seja concreta, não será um acto administrativo mas uma norma, pelo que se recusaria a natureza de acto administrativo aos actos administrativos gerais, mas concretos, que se teriam de conceber como normativos.
A individualidade, aplicação a um sujeito determinado, e a singularidade, aplicações a uma situação concreta, são elementos decisivos do conceito de acto. O seu contrário, a generalidade enquanto aplicação a um grupo indeterminado de sujeitos, ainda que determináveis, mas definidos por meio de conceitos ou categorias abstractas, seria elemento essencial do acto normativo.
No limite, não se obtendo por via interpretativa, uma solução clara então a duvida haverá de resolver-se a favor da normatividade enquanto critério operativo de raiz geral , que serve o valor da segurança , evitando o vazio nas situações mais problemáticas que não se encaixam nem na noção de acto administrativo, nem no conceito tradicional de regulamento . Esse facto não implica o desfavorecimento do índice de protecção judicial dos destinatários, porque deixa em aberto (conforme a natureza do acto normativo), ou a possibilidade de impugnação por via directa ou a impugnação por via incidental.
Essa foi a interpretação dominante até à entrada em vigor do CPTA.
Efectivamente, o artigo 52/3 do CPTA ao referir-se ao «acto que não individualize os seus destinatários», veio conferir uma nova perspectiva ao problema. Como o acto não
*5 - Professor Vasco Pereira da Silva na obra «verde cor do de Direito – pag 380.
individualiza os destinatários é um acto geral, então autores como o professor Mário Aroso de Almeida defendem que o referido preceito «aponta no sentido de que os actos jurídicos unilaterais da administração de carácter geral, mas concreto, não devem ser, no plano substantivo, qualificados como normas , mas como actos administrativos » -
Não obstante a doutrina (por intermédio do mesmo senhor Professor Mário Areoso de Almeida e Professor Pedro Gonçalves) continuam a considerar que « (…)a norma deve continuar a reunir cumulativamente os dois requisitos essenciais da generalidade e da abstracção : «só quando à nota da generalidade se associe a nota, decisiva, da abstracção, estaremos, pois, na presença de uma norma (…)»
O professor Pedro Gonçalves acrescenta, inclusivamente o seguinte « a generalidade e a abstracção são elementos essenciais do conceito de norma jurídica administrativa ( regulamento administrativo ) . Se uma prescrição da Administração em forma regulamentar ( v.g portaria ) desconhece tais características , não está , então , presente um regulamento ( uma norma ) , mas um acto administrativo em forma de regulamento – Pedro Gonçalves - *6
Mas a verdade é que subsiste a divergência entre o artigo 120.º do CPA e o artigo 52/3 do CPTA: - Segundo o artigo 120.º do CPA o acto geral não é individual, e portanto não será um acto administrativo, será uma norma. Segundo o artigo 52/3 do CPTA, um acto que não individualiza os seus destinatários é um acto geral, é um acto administrativo.
Mas a contradição é apenas aparente porque, para ale da generalidade se exige a abstracção, uma vez que ( como refere o Professor Mário Aroso de Almeida , na sua obra « o novo regime do processo – pag quando se estatui que « (…) não devem ser qualificados como normas, mas como actos administrativos gerais, os actos que , porque não identificam ou individualizam os seus destinatários , não podem ser qualificados como individuais , mas como gerais , mas aos quais, pelo seu carácter concreto, deve ser negado, apesar da sua generalidade , o carácter normativo (…)»
É conhecida a dificuldade de distinção prática entre actos normativos e actos administrativos, nomeadamente os actos administrativos gerais, ou genéricos, identificado também como actos gerais não normativos. Estes são definidos, por autores como Gomes Canotilho, como sendo «(…) decisões administrativas que se dirigem a uma pluralidade de pessoas considerando uma situação concreta, incorporando uma ordem, não um conteúdo normativo , como, por exemplo, a publicação de um Edital de concurso , a ordem de mobilização ou requisição militar, a provisão sobre uma manifestação pública (…)» *7
* 6- – Pedro Gonçalves - «in Entidades Privadas com poderes Públicos» - pag 448
*7 - Gomes Canotilho in «O problema da responsabilidade do Estado – pag 191
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/5ff20a7e55071bcb80256edf0050efbe?OpenDocument
http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/f198b025c889db5280256ee00032d577?OpenDocument
O próprio legislador é sensível a esta dificuldade, pois, a propósito dos prazos de impugnação dos actos (c/Ref. artigo 58/4 do CTPA), concede uma prorrogação quando se coloquem dificuldades desculpáveis quanto à sua qualificação como acto administrativo ou como norma.
E o artigo 89/3 do CPTA permite que o autor possa apresentar uma nova petição quando o pedido impugnatório inicial não tenha sido o adequado «por erro na qualificação do acto jurídico impugnado como norma ou como acto administrativo».
O facto é que, a motivação, o conteúdo e a forma do acto são assim balizados por um destinatário situado e definido. È por causa dele que o acto é produzido e é motivado:- é a este que se destina o seu conteúdo . E tanto a motivação como o conteúdo têm de cumprir requisitos de forma para que ele se repercuta no círculo de direitos e interesses pré-definidos daquele também pré definido destinatário.
Além disso, todo o percurso procedimental que leva à emissão do acto conta em regra com a participação do particular, desde logo porque muitas vezes, foi ele próprio a despoletar a sua criação.
Na norma regulamentar, os requisitos procedimentais e de forma são menos exigentes, no sentido em que tem tanto em vista a salvaguarda e atenção aos interesses do seu destinatário (pois que à partida não se sabe quantos são, nem quem são), mas sobrepõe-se antes a preocupação de publicidade.
Toda a distância entre a norma e o acto será necessária à compreensão da diferença de requisitos da legitimidade para a impugnação daquela e deste. Sendo um acto produzido em atenção a um concreto destinatário, numa relação de diálogo que perdura desde que ele é suscitado até ao momento em que é consumado. São várias as oportunidades para que se questionarem as opções precedimentais da administração, e portanto para o impugnar
Critérios como o da motivação, o do conteúdo e forma se entrelaçam para produzir um certo resultado, em qualquer ponto do seu percurso pode o particular contestar a correcção de qualquer das diversas decisões tomadas.
Já a norma fica «ab initio» afastada dos seus destinatários dos seus potenciais destinatários que, só a partir do momento de contacto com o seu circulo de direitos e interesses, poderão suscitar a sua legalidade.
Para o particular, muito do que está a montante desse momento de contacto é –lhe estranho , a não ser as passagens que o legislador já quis que fossem cumpridas para protecção dos futuros destinatários ( por exemplo, as consultas públicas e os pareceres )
Durante a vigência do Decreto - lei 69/90, de 2 de Março, discutia-se a natureza jurídica dos planos urbanísticos, cuidando muito concretamente se eram actos administrativos, ou assumiam natureza regulamentar , tal como sucedia com o senhor professor Rogério Soares – * 8
A questão não era despicienda, dadas as diferentes soluções que uma ou outra solução assumiriam em matéria de impugnabilidade e da sua incidência na esfera jurídica dos particulares.
Alves Correia concluía, em 1989, que «(…) tanto a tese que atribui natureza materialmente regulamentar às correspondentes disposições dos planos urbanísticos , como as que as considera como actos administrativos gerais de conteúdo normativo , preceptivo ou confirmativo se apresentam idóneas para traduzir de índole jurisgenética dos planos urbanísticos (…)»* 10
Mas o artigo 4.º do Decreto-Lei 69/90, de 2 de Março veio caracterizar expressamente os planos municipais como tendo a natureza de «regulamentos administrativos», resolvendo-se assim por via legislativa um problema essencialmente teórico e doutrinário e que postula uma análise do conteúdo das disposições do plano – tarefa que só pode ser realizada pelo intérprete e pelo aplicador daquele acto jurídico». Teve no entanto «o mérito de resolver todas as dúvidas no que concerne ao regime do contencioso dos planos municipais.
Sendo estes planos considerados, ao menos na sua parte essencial ou fundamental, como regulamentos administrativos, o seu contencioso apresenta-se essencialmente como um contencioso de normas jurídicas.
Actualmente, o Decreto-Lei 380/99, de 22 de Setembro (que aprovou o regime jurídico dos planos de gestão e de ordenamento do território) também não deixa dúvidas quanto à caracterização normativa dos planos (artigos 7/2,42/1 69, 86 e 89),
E o artigo 34/1 do CPTA, inclui, no conjunto das normas, os planos urbanísticos de ordenamento do território. Segundo os ensinamentos de Vieira de Andrade «a jurisprudência do STA ia no sentido de que a impugnação de qualquer disposição de um plano municipal de ordenamento do território teria de ser feita através de um pedido de impugnação de normas, mesmo que a qualificação teoricamente adequada a alguma das disposições impugnadas seja a de acto administrativo------------------------------------------ _________________________________________________________________
* 8 – Rogério Soares in «Direito Administrativo pag 82».
* 9- Alves Correia in «o Contencioso dos Planos Municipais de Ordenamento do Território – pag 34»
3- PLANOS DE LEGALIDADE DAS NORMAS –
Em termos sumários, a legalidade do regulamento é a sua conformidade à lei.
Mas, ultrapassada que está a concepção liberal post- revolucionária, a legalidade da norma á agora mais do que isso : - exige-se-lhe, a sua conformidade a um bloco de legalidade que corresponde ao conjunto de todos os factos normativos que condicionam o ordenamento jurídico, os princípios gerais de Direito, a Constituição, a lei e as normas administrativas hierarquicamente supra-ordenadas. Mais correcto seria o recurso ao princípio da constitucionalidade da administração, ou ao princípio da jurisdicidade, não fora de haver mais Direito para além da Constituição e de estas expressões estarem ainda à margem da linguagem mais corrente.
A legalidade da norma analisa-se em quatro níveis, ou planos:- a competência do órgão que edita , o procedimento de elaboração e aprovação , a forma como é editada e o seu conteúdo .
Dissecando-se anatomicamente a norma segundo estes planos, ou estratos, consegue-se perscrutar com mais proveito a regularidade da sua configuração interna.
a) A competência, enquanto conjunto de poderes -deveres jurídico - públicos de que uma pessoa colectiva de direito público é dotada, com vista á prossecução dos seus fins , é sempre definida por lei.
A competência regulamentar, entendida como a capacidade de um órgão de uma pessoa colectiva (de direito público ou de direito privado) de editar normas jurídicas susceptíveis de produzirem efeitos no âmbito da esfera jurídica de terceiros, está consequentemente definida pela Constituição e pela lei. A competência normativa do Governo, dos órgãos das regiões autónomas (Assembleia Legislativa e Governo Regional) e das autarquias consta dos artigos 199º,227ºe 241 º da CRP, respectivamente.
Mas se o poder regulamentar é intrínseco à função administrativa, ainda mais o é às entidades jurídico-políticas a quem a lei confere autonomia. Por isso, quando a lei estrutura os diversos órgãos da Administração indirecta e autónoma, conferindo - lhes maior ou menor autonomia, em regra também lhes confere competência normativa .
b) Depois, o regulamento terá de ser criado de acordo comum determinado procedimento de formação, que pode ser mais ou menos complexo, envolvendo consultas, pareceres e participação pública – artigo 118º do CPA
c) Além de escrito, o regulamento obedece a determinados requisitos, de forma, que definem a sua maior ou menor solenidade e a publicidade, consoante se trate de diploma que vai vigorar num espaço restrito, ou em todo o território, se destina a uma classe de destinatários ou à generalidade das pessoas Mas a forma tem ainda a ver com a competência do órgão que a edita, com as matérias versadas e com certas regras de hierarquia normativa.
d) Finalmente, tem um conteúdo, a matéria que regulamenta. A entidade que o edita não é livre de preencher o seu conteúdo, está vinculada directamente às premissas de nível superior do diploma regulamentado (seja ele uma lei, decreto-lei ou regulamento de grau superior), mas também está obrigado a respeitar todas as demais regras e princípios do ordenamento jurídico. O plano do conteúdo do regulamento é o mais extenso e aquele onde as questões da legalidade são mais densas e profundas.
Não se refere à vigência do regulamento, como sendo um plano de legalidade. E não o é: um preceito que não está em vigor não é nem deixa de ser válido, pois simplesmente não vigora.
No entanto ele hoje pode não estar em vigor, mas, como já esteve, a questão da sua legalidade colocar-se-á com referência à época e ao momento em que vigorou
Em conclusão: - Indagar sobre a legalidade de um regulamento (e portanto das normas que ele contém) é submeter a testes de operacionalidade estes quatro aspectos, é, afinal, perguntar se a entidade que o emitiu tem competência para isso, se cumpriu o procedimento de formação imposto por lei, se lhe conferiu a forma correcta e se a sua matéria é a que o órgão podia regulamentar e, embora sendo-o, se o faz do modo mais adequado e eficiente, sem ofender outras normas e princípios do ordenamento jurídico.
E é precisamente em relação a este último aspecto que se coloca a questão da submissão do poder regulamentar ao bloco da legalidade
4 - Condicionantes jurídicas do poder regulamentar
a) Primeiro patamar da juridicidade: - Princípios Gerais Direito
A juridicidade engloba, desde logo os princípios gerais de Direito:- o principio da proporcionalidade , da justiça , da imparcialidade , da boa-fé , estejam ou não em conformidade com a lei
O poder regulamentar dos entes públicos têm o seu fundamento na lei As normas estão dispostas numa hierarquia, não podendo, não podendo haver desfasamento entre actos normativos de natureza normativa supra – ordenados, e actos normativos de natureza administrativa, que lhe são infra - ordenados e que procedem à sua regulamentação, execução e aplicação.
Em primeiro lugar estão os Princípios Gerais do Direito, isto é um conjunto de máximas ou directrizes jurídicas pré estaduais autónomas em relação às decisões do legislador constituinte e cuja validade e obrigatoriedade não depende do facto de serem acolhidas na Constituição escrita de um Estado que se diga Estado de Direito.
Como nos ensina o Professor Afonso Queiro e Mário Lemos Pinto trata-se de princípios que positivisam independentemente de norma escrita e que, mesmo depois de positivados, não perdem o seu carácter de princípios.
Princípios como a competência constituinte do povo e da dignidade da pessoa humana tem como que força normogenética que constituem a ratio e a vertente criadora do ordenamento jurídico. São dotados de vertentes criadoras e geradoras de novas normas.
Trata-se de princípios pré - constitucionais, que o legislador constituinte tem forçosamente de reconhecer e aceitar.
b) Segundo patamar da juridicidade – Princípio da constitucionalidade
O segundo «patamar» ou nível da juridicidade è constituído pelas normas constitucionais e pelos princípios que a informam. Por via deste segundo patamar da juridicidade, alguns autores como o Professor Vital Moreira defendem que o princípio da juridicidade engloba (como sub principio de si decorrente ou emergente o principio da constitucionalidade da Administração).
Nestes princípios integram-se igualmente os princípios de direito internacional, a que os regulamentos administrativos devem obediência, conforme o artigo 8.º da CRP.
O ARTIGO 3/ 3 da CRP, determina que a validade dos actos (incluindo os normativos) do Estado, das regiões autónomas, do poder local e de quaisquer outras entidades públicas depende da sua conformidade com a Constituição.
Consagra-se o princípio da constitucionalidade das entidades públicas e proclama o primeiro fundamento da ordem jurídica positiva: - todas as normas devem adequar-se à Constituição. Dada a força expansiva da Constituição, abrangendo tendencialmente toda a ordem jurídica, conferindo-lhe unidade e coesão, ela e os princípios que consagra formam o vértice de estrutura normativa do Estado, gozando da potencialidade de por via interpretativa, se adaptar a novos circunstancialismos, regulando-os e enquadrando-os .Como fazem salientar autores como Vieira de Andrade, na sua obra «Direitos Fundamentais» e o Professor Sérvulo Coreia na sua obra «Policia», em matéria de direitos fundamentais dos cidadãos, a actividade de normação da Administração está vinculada directamente às normas princípios da igualdade e da imparcialidade, incluindo a proibição da discriminação. Também as medidas de polícia requerem especial atenção em sede de regulamentação, e por estão sujeitas à tipicidade legal e ainda a um expresso controlo de proporcionalidade – artigo 272.º da CRP * 10
c) Terceiro Patamar da juridicidade:- Princípio da preeminência e tipicidade dos actos legislativos
No terceiro nível ou patamar da juridicidade encontra-se, naturalmente, a lei ordinária.
A este bloco de legalidade de terceiro nível, reporta-se especificamente o artigo 3/1 do CPTA,
___________________________________________________________________
*10 - Professor Vieira de Vieira de Andrade, in «Direitos Fundamentais» a folhas 232 e o Professor Sérvulo Coreia in «Policia» a folhas 393,
A doutrina (designadamente o senhor Professor Afonso Queiró na sua obra «Lições de Direito Administrativo. * 11», coloca neste terceiro nível, os princípios gerais de Direito Administrativo», nos quais se englobam o principio da legalidade, da imparcialidade, da especialidade, da executoriedade, da acção de oficio, da não participação em decisões ou deliberações sobre assuntos de interesse próprio, da presunção de legalidade, da vinculação ao fim, da inderrogabilidade singular dos regulamentos, do respeito pelo direitos adquiridos, da proibição da retroactividade das normas, etc…
c) Terceiro Patamar da juridicidade:- Princípio da preeminência e tipicidade dos actos legislativos
No terceiro nível ou patamar da juridicidade encontra-se, naturalmente, a lei ordinária. –
A este bloco de legalidade de terceiro nível, reporta-se especificamente o artigo 3/1 do CPTA,
A doutrina (designadamente o senhor Professor Afonso Queiró na sua obra «Lições de Direito Administrativo* 12», coloca neste terceiro nível, os princípios gerais de Direito Administrativo», nos quais se englobam o principio da legalidade, da imparcialidade, da especialidade, da executoriedade, da acção de oficio, da não participação em decisões ou deliberações sobre assuntos de interesse próprio, da presunção de legalidade, da vinculação ao fim, da inderrogabilidade singular dos regulamentos, do respeito pelo direitos adquiridos, da proibição da retroactividade das normas, etc…
Estes princípios específicos do Direito Administrativo podem ser revogados por normas legais, pois têm a mesma posição hierárquica delas, mas não podem ser derrogados directamente pelos regulamentos
No terceiro nível ou patamar da juridicidade encontra-se, naturalmente, a lei ordinária.
A este bloco de legalidade de terceiro nível, reporta-se especificamente o artigo 3/1 do CPTA,
____________________________________________________________________
* 11 -Afonso Queiró in «Lições de Direito Administrativo. pag 433»,
* 12 -Afonso Queiró in «Lições de Direito Administrativo. pag 433*
Estes princípios específicos do Direito Administrativo podem ser revogados por normas legais, pois têm a mesma posição hierárquica delas, mas não podem ser derrogados directamente pelos regulamentos
d ) Protecção dos direitos subjectivos
Tal como fazem notar autores como o senhor Professor Freitas do Amaral, o princípio da legalidade, na sua ampla dimensão, há-de englobar a protecção dos direitos subjectivos decorrentes das posições contratuais. Só com um conceito e moderno de legalidade /juridicidade é possível compreender a protecção legal que é concedida pela Constituição aos «direitos e interesses dos cidadãos – artigo 268/5 CRP.
Trata-se do reconhecimento da relevância das posições subjectivas, enquanto elemento integrador da juridicidade, é apenas o corolário da força axial e da centralidade que o princípio da dignidade da pessoa assume na configuração do Estado. Tal como fazem salientar autores como Eberhard Schmdt – Assmann- « A dimensão individual constitui sempre o ponto de partida e o objectivo final de toda a reflexão em torno do direito administrativo.
A circunstância de o homem estar cada vez mais integrado em grupos, e de as interacções que o condicionam assumirem dimensões à escala planetária, não pode levar a perder-se de vista que a sua dignidade é o ponto irredutível e insolúvel da sua natureza. Nunca a dignidade da pessoa e, portanto, a sua dimensão de liberdade, poderá submergir perante os puros e abstractos critérios quantitativos das maiorias.
Ao prescrever que nenhuma lei pode conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar quaisquer dos seus preceitos, o artigo 112/ 5 da CRP (na opinião de autores como o Professor Mário Lemos Pinto) significa que nem por delegação expresso de uma lei pode um regulamento invadir o espaço de normação legal, mesmo que seja na sua versão mais ténue, de mera interpretação.
O que o preceito proíbe é que, na vigência de uma lei, esta (ou outra) preveja a modificação, a suspensão, a revogação, a interpretação ou a integração do seu próprio regime, através de acto normativo não legislativo (administrativo ou jurisdicional (tal como referem autores como o Professor Vieira de Andrade.
Já se vê que, apesar da proximidade dos campos, isso é coisa diferente da permissão de regulamentos de desenvolvimento, quanto às matérias que a lei deixa de disciplinar, ou da deslegalização , expediente que ocorre quando a lei remete -------------------------------
e) A prossecução de interesse público, enquanto «vínculo maior da actividade administrativa»
O artigo 266/1 da CRP consagra o Interesse Público como «vínculo maior da actividade administrativa»
A primeira questão é a de se saber se o Interesse Público è definido por lei ou se, pelo contrário, a Administração pode auto - condicionar-se.
A definição do Interesse público, que cabe ao legislador, não se confunde com a escolha dos meios ou instrumentos para alcançar ou realizar, tarefa que cabe à Administração.
O Interesse Público è um limite positivo à actividade normativa da Administração, enquanto os direitos dos particulares constituem um limite negativo. Este limite implica a adopção das melhores opções na condução da actividade, quer em relação a instrumentos quer em relação aos objectivos.
f) O Dever de «boa administração»
Através do exercício da actividade regulamentar, é fácil aferir da bondade e do mérito. Trata-se de um reagir prospectivo e não reactivo. A norma é validada ou conferida, através da avaliação dos resultados. Testa-se a qualidade que implica a adequabilidade e finalidade.
A prossecução de Interesse público a que a Constituição se refere, deve ser entendida com conteúdo normativo, e não como mera directriz de natureza politica. Por isso um dos seus pressupostos é o respeito pelo objectivo da «boa – administração», que não é meramente político, mas sobretudo jurídico. Trata-se essencialmente da qualidade das soluções que o legislador exige à actividade política.
Em situações de discricionariedade, deve exigir-se o reforço de monitorização dos aspectos procedimentais e motivação. A legitimação da actividade não poderá limitar-se unicamente na estrutura organizativa e na sua especialização, mas também no exercício razoável do poder normativo, nos quais os interesses em causa terão de ser tomados em consideração.
Tal como o artigo 77.º deixa pronunciar, a discricionariedade reportada ao poder regulamentar, implica que a Administração possa escolher se exerce o poder e quando o vai fazer. A esse propósito, funciona a ilegalidade por omissão – artigo 77.º CPTA.
Para o professor Diogo Freitas do Amaral, o dever de boa – administração é «dever jurídico imperfeito», porque não pressupõe uma sanção jurisdicional. «Não é possível ir a tribunal obter uma declaração de que determinada solução não era a mais eficiente ou racional do ponto de vista técnico, administrativo ou financeiro, e portanto deve ser anulada:- os tribunais só podem pronunciar-se sobre a legalidade das decisões administrativas , e não sobre o mérito das decisões . »
Mas o mesmo autor não deixa de admitir que, em vários aspectos o dever da «boa – administração tem vindo a «assumir uma certa expressão jurídica e a tendência recente do Direito Administrativo português foi no sentido da transformação de certos padrões de mérito em padrões de jurisdicidade
A fronteira que separa o critério da legalidade do critério do mérito da actividade administrativa é cada vez mais difusa e subtil. Existem dois aspectos que convém salientar, a este propósitos
-A necessidade dos tribunais se verem na contingência de aplicar normas constitucionais de natureza aberta e indeterminada (normas – programa)
- Os deveres jurídicos que emergem para os tribunais relacionados com o respeito pela principio da proporcionalidade e da imparcialidade.
g) Princípio da legalidade e da juridicidade
- O artigo 266/2 da CRP •conte o princípio geral da legalidade, no respeito pelos principiou da Igualdade, da Proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé.
No referido artigo, preconiza-se uma noção ampla e alargada do princípio da legalidade (artigo 266/2) que aponta num duplo sentido:- por um lado , a actividade administrativa ( e portanto a actividade normativa ) , está subordinada à Constituição e à lei :- por outro deve respeitar da Igualdade , da proporcionalidade , da justiça , da imparcialidade e da boa-fé
O principio de legalidade vem sendo substituído pelo principio da juridicidade (que é aquele descreve actualmente de modo mais exacto a ligação entre a Administração e o Direito) – Tal como faz justamente salientar o Professor Vieira de Andrade na sua obra «O Dever de fundamentação do Acto Administrativo»
A juridicidade administrativa «traduz uma legalidade mais exigente, revelando que o poder politico não está apenas limitado pelo direito que cria, encontrando-se também condicionado por normas e princípios, cuja existência e respectiva força vinculativa não se encontram na disponibilidade desse mesmo poder.
Neste sentido, a vinculação da Administração à lei, transformou-se numa verdadeira vinculação ao Direito, registando-se aqui o abandono de uma concepção positivista – legalista configurativa da legalidade administrativa. Num Estado de Direito Material, também segundo o modelo consignado na Constituição Portuguesa de 1976, o princípio da legalidade administrativa, converteu-se em Principio da juridicidade, expressando um modelo de Administração publica sujeita ao Direito.
d) Quarto patamar da juridicidade: - Princípio da preeminência dos regulamentos de «grau superior»
Os regulamentos autárquicos são regulamentos de «segundo grau».
Por isso, no caso de se tratar de municípios inseridos no território continental, os respectivos regulamentos estão submetidos subordinados aos regulamentos governamentais (exarados pelos órgãos directos e indirectos da Administração Central), bem como aos das autarquias de grau inferior:- o regulamento de uma freguesia não pode contrariar os regulamentos do município na mesma matéria.
No caso de tratar de municípios integrantes da área de jurisdição das Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira, então a respectiva actividade regulamentar deve igualmente observância pelo que se encontrar regulamentado pelo respectivos governos regionais, -
Lisboa, 28 de Abril de 2009
___________________________________________________________
(Élia Maria da Conceição Rita Parreira Mouro)
21-04-2009
ResponderEliminarÉlia Rita Mouro
Poder regulamentar das autarquias locais
Sumário
I PARTE – I NTRODUÇÃO
Definição do conceito de «regulamento» ´
1) Actividade regulamentar
2) Definição do conceito de «regulamento» e enumeração dos elementos que o integram
» Elemento material, elemento orgânico e elemento funcional
3) Tipos de Regulamentos
3.1 - CRITÉRIO DA AUTORIA
» Regulamentos governamentais, independentes e autónomos
3.2 - CRITÉRIO DA DEPENDENCIA DE LEGISLAÇÃO
» Regulamentos independentes e regulamentos de execução
II) PARTE: -Condicionantes jurídicas no exercício do poder regulamentar
1) Actividade regulamentar própria da administração autónoma de base territorial
2) Caracterização e definição da figura jurídica do «regulamento»
2.1 – Norma e Regulamento
2.2 – Acto e norma no CPA e no CPTA
3) Planos de legalidade das normas
3.1 – Competência do órgão que edita
3.2 – Processo de formação
3.3 – Requisitos de forma
3.4 – Matéria
4) Condicionantes jurídicas do poder regulamentar
a) Primeiro patamar da juridicidade: - Principio Gerais do Direito
b) Segundo patamar da juridicidade:- Principio da constitucionalidade
c) Terceiro patamar da juridicidade: - Princípio da preeminência de lei e tipicidade dos actos legislativos
d) Quarto patamar da juridicidade: os regulamentos exarados por entidades administrativas hierarquicamente superiores
BIBLIOGRAFIA
»Mário Jorge Lemos Pinto «Impugnação por norma e ilegalidade por omissão»
» José Gomes Canotilho e Vital Moreira «constituição anotada – 3.ª Edição»
» António Cândido de Oliveira «Direito das Autarquias Locais»
» André Gonçalves Pereira «contribuições para uma teoria geral do Direito Municipal»
Lisboa, 27 de Abril de 2009